根据2013年之前实施的《刑诉法》第42条第二款的规定, 证据有7种类型, 即:(1)物证、书证; (2)证人证言; (3)被害人陈述; (4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解; (5)鉴定结论; (6)勘验、检查笔录; (7)视听资料。

2013年开始实施的新修订的《刑诉法》对原有的证据类型进行了修改, 规定了证据的8种类型(第48条第二款), 即:(1)物证; (2)书证; (3)证人证言; (4)被害人陈述; (5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解; (6)鉴定意见; (7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录; (8)视听资料、电子数据。

对照新旧《刑诉法》两个版本中的证据分类, 可以明显地看到, 作为证据的材料种类或类型, 并非一成不变。而法定的证据类型由7种变成8种, 也绝不仅仅是数量上的简单增加。笔者注意到大概主要有两种情况促使了证据的种类变化, 一是“ 旧” 的证据材料内涵的扩大, 例如“ 辨认笔录” 和“ 侦查实验笔录” 这两种笔录原本就存在, 只是之前并没有被人意识到可以作为证据使用, 或者可能一直被当作证据但没有被“ 法定” ; 二是“ 新” 的证据材料类型诞生, 例如手机、电脑、网络信息等的“ 电子证据” , 这种证据材料是由于社会科技发展的新产物。由此可以看出, 证据材料类型的变化, 主要是根据司法实践的需要而被认识和提出的。

有关行为证据(behavior evidence)的概念, 国内外学术界讨论很少。首先提出这一概念的可能是美国著名的行为分析专家Brent Turvey, 他将行为证据定义为:任何有助于确认某事件或某行为是否发生、如何发生以及何时发生的物证(蹇璐亦, 2006)。

按照笔者的认识, 证据其实都是行为所产生的。但是由于证据的法定属性, 并非所有的行为都可以直接作为证据。因此, 行为证据有广义和狭义的区分。广义的行为证据是指个体行为所产生的反映案件事实的信息, 而非都是或仅仅是物证。在这类信息中可能包含有3种情况, 第一种通过勘查和检验可以直接固化成证据形式的信息, 例如指纹、足迹、精斑等; 第二种可以间接固化成证据形式的信息, 例如通过检验人体损伤推断致伤物体等; 第三种是无法固化成证据形式的信息, 例如人体上的威逼损伤、血迹的形成方式等。笔者认为, 上述第三种情况, 其实就应该是狭义的行为证据。为了与其他的证据种类相区别, 不妨将狭义的行为证据作为行为证据的代表性用语。

按照《刑诉法》的规定, 行为证据目前在我国不能作为证据的类型, 因为尸体检验报告中可能有威逼损伤的损伤本身的描述, 但没有威逼损伤的分析判断; 现场勘验笔录中可能有血迹的形态描述, 但没有血迹形成的分析判断。没有固化, 也就是没有分析判断的客观描述, 不具有特定或比较特定的指向性, 而没有指向性, 也就很难反映“ 案件事实真相” , 也就不具有证据的属性了。

目前还不具有法定证据属性的行为证据在司法实践中却有较大的应用价值, 有时甚至是无可替代的。在案件侦查阶段, 行为证据对于确定侦查方向和范围、印证犯罪嫌疑人的陈述、甄别犯罪嫌疑人等方面均具有重要的价值; 在案件诉讼阶段, 行为证据在澄清犯罪事实、完善证据体系等方面依然有着重要的应用价值。笔者以下面一个具体的案例来探讨:

案 例 某犯罪嫌疑人夏季深夜通过攀爬围墙进入邻居家院内, 在此过程中惊动了家中女事主下床查看。犯罪嫌疑人拿出携带的棍棒打击女事主头部, 致其倒地致死。之后犯罪嫌疑人戴手套在现场翻动了衣柜和冰柜, 但未触动抽屉等。犯罪嫌疑人获取财物后, 持锐器切划死者脸部, 以试探是否死亡, 临走时用床上棉被覆盖死者。离开现场后, 犯罪嫌疑人将作案工具扔弃江内(后根据供述地点打捞未找见)。破案后, 从犯罪嫌疑人家提取的外衣上检出死者的血迹。侦查阶段犯罪嫌疑人作了有罪供述, 逮捕后又翻供, 称有罪供述系民警刑讯所致, 衣着上死者的血迹是案后与他人到死者家查看时沾附所致。

在上述案件的作案过程中, 可以作为法定证据的主要包括现场勘验笔录、尸体检验鉴定文书、衣着血迹DNA检验报告、犯罪嫌疑人陈述等。但这些证据并非天衣无缝, 例如由于客观原因导致作案工具未能获取, 一旦犯罪嫌疑人推翻有罪陈述, 整个证据链的完整性就会发生断裂。

在案件侦查阶段, 行为证据对于确定侦查方向和范围、印证犯罪嫌疑人的陈述、甄别犯罪嫌疑人等方面均具有重要的价值。例如, 犯罪嫌疑人对现场特定场所冰柜的刻意翻动这一行为, 强烈指向作案人的谋财动机(而非顺手牵羊), 有助于侦查方向的确定; 犯罪嫌疑人用棉被刻意覆盖死者, 强烈指向犯罪嫌疑人熟识死者, 从而杀人后产生愧疚行为, 有助于侦查范围的确定; 犯罪嫌疑人在死者颜面形成的试探性损伤, 是犯罪过程的一个非常重要的细节, 对于印证该犯罪嫌疑人的陈述真伪和澄清犯罪事实有非常重要的价值; 犯罪嫌疑人外衣上的血迹形态分析系溅落状血迹, 而且具有由下往上的方向性, 可以判定血迹系打击时形成, 而非事后触摸沾附所致。这对于甄别犯罪嫌疑人、完善证据体系具有非常重要的价值。

然而, 在现场勘查笔录中, 不会强调特定的翻动行为和愧疚行为; 在尸体检验鉴定文书中, 不会指出颜面存在试探性损伤; 在DNA检验报告文书中, 不会对血迹的形态和形成原理进行分析。本案中翻动行为、愧疚行为、试探损伤和血迹形成4种情况可能都属于行为证据类型而非法定证据类型, 但它们确实对证实犯罪事实和甄别认定犯罪嫌疑人具有非常重要的价值, 因此, 行为证据的合理和有效的利用, 绝不仅仅是理论学术问题, 而是司法实践中迫切需要解决的问题。

既然行为证据目前不具有证据的法定属性, 而司法实践中却又不可或缺地发挥着证据的作用, 那么就有必要来探讨如何使行为证据具备法定性, 笔者认为, 可行的途径就是将行为证据附加在合适的载体上, 使其具备证据的某一类型。就目前而言, 似乎比较适合的证据法定类型是(专家)证人证言。在具体形式上, 至少可以考虑有3种载体方式, 一是公开出庭作证, 二是法庭内部听证, 三是专家分析意见。

通过专家证人或鉴定人出庭作证, 可以就现场和尸体上的特殊迹象及其价值(传统上该内容又无法列入常规检验鉴定范畴的)进行解读或解释, 最后将专家证言以出庭记录作为证据的形式; 法庭内部听证, 通常是审判人员就案件中的一些专门性问题, 向有关专家进行技术咨询, 最后将专家证言以听证记录作为证据的形式; 专家分析意见是某领域的专家受案件侦办或审理部门的委托, 针对某一专门性问题所作出的书面分析意见。这种形式在时间和内容上均具有较大的灵活性。时间方面, 既可以在案件侦办的初期, 也可以在起诉和审理阶段; 内容方面, 既可以针对某一专门性的问题(如衣着血迹的形成、颜面损伤行为心理等), 也可以针对案件的整体情况(如现场重建报告、案犯刻画报告等)。

事实上据笔者所知, 在我国的司法实践中, 公安机关有时针对检察机关退查的某些经客观努力难以解决的问题, 就会以“ 情况说明” 的形式作为证据使用, 或者发挥证据的效用。据此, 行为证据通过上述合适的载体, 完全有可能作为一种较为特殊的证据形式, 发挥其重要的作用。